Mediáticos casos de colusión y otros ilícitos financieros en Chile y Perú evidencian un fenómeno preocupante donde, por ahora, en la esfera empresarial parece reinar la impunidad. Ganancias considerables por estas prácticas anticompetitivas u otros engaños, contrastan con multas irrisorias que hacen de la trampa un gran negocio.
Miércoles, 07/04/2021
Entre 2009 y 2011, cuatro sociedades de inversión de la minera chilena Sociedad Química y Minera (SQM), la segunda mayor productora mundial de litio, protagonizaron uno de los mayores escándalos financieros ocurridos en Chile. Los involucrados −liderados por el accionista mayoritario Julio Ponce Lerou (exyerno del dictador chileno Augusto Pinochet)– mantuvieron, de forma silenciosa y durante más de tres años, un esquema coordinado de operaciones de compraventas de acciones entre sociedades relacionadas que derivó en la generación de millonarias ganancias a costa de inversionistas minoritarios.
¿El mecanismo? Las sociedades “cascada” vendían estos títulos a sociedades controladas por Julio Ponce a 576 pesos (unos US$ 0,80) cada una, para luego recomprar a estas mismas, paquetes de acciones de igual o mayor número, pero a 859 pesos (unos US$ 1,19) cada una. Para recomprar los paquetes de acciones, las sociedades cascada asumieron un sobrecosto estimado de US$ 300 millones entre 2009 y 2011, privilegiando el interés de Julio Ponce.
Tras dos años de investigación, la Superintendencia de Valores y Seguros de Chile (SVS) multó a Ponce con cerca de US$ 70 millones en ese momento, lo que significó la multa más alta de la historia cursada a una persona en el país. Pero ese castigo no se cumplió. Cuatro años más tarde y luego de apelaciones, el Tribunal Constitucional falló a favor de rebajar sustancialmente la sanción a poco más de US$ 3 millones. La decisión fue ratificada por la Corte Suprema en enero de 2020 y en noviembre del mismo año el controlador de SQM pagó la multa.
La cifra parece escandalosa si se considera que la utilidad fraudulenta de la operación, según la SVS, fue de US$ 128 millones. Las matemáticas son simples, la diferencia evidencia un castigo que está lejos de ser ejemplificador o intimidante.
Este tipo de prácticas ilegales, que implica una conducta anticompetitiva y genera importantes beneficios a las empresas involucradas, se ha repetido en los últimos años. En Perú, las multinacionales Kimberly Clark y Protisa se coludieron entre 2005 y 2014 para concertar precios en el mercado de papel higiénico. Según la investigación del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), el alza que impusieron fue, en algunos casos, de hasta un 20%.
En 2017, el órgano regulador multó a Kimberly Clark con US$ 47,4 millones, a Protisa con US$ 28,7 millones y, adicionalmente, con
US$ 300.000 a cada una de las personas involucradas. Sin embargo, la unidad de la multinacional estadounidense se acogió a un programa de clemencia que contempla la norma peruana que la exoneró de la mitad de la multa. Kimberly Clark terminó pagando poco más de US$ 20 millones por los nueve años de ilegalidad que atentó contra el consumidor.
Así como en Perú, la colusión en el mercado del papel higiénico se produjo también en Chile entre 2000 y 2011, periodo durante el cual las empresas CMPC Tissue y SCA Chile (actualmente Essity) acordaron cuotas de participación de mercado y fijaron precios de venta de estos productos. En ese momento, las involucradas representaban aproximadamente el 90% del mercado de papeles tissue en el canal masivo y sus ventas anuales sumaban cerca de US$ 400 millones.
En enero de 2020, casi 10 años después, la Corte Suprema de Chile condenó a ambas compañías con poco más de US$ 15 millones de multa cada una. Además, CMPC anunció compensaciones a los consumidores afectados. El acuerdo alcanzó los CLP 97.500 millones (unos US$ 133 millones), lo que se traduciría más tarde en CLP 7.000 por persona (cerca de US$ 10).
Aunque las empresas decidieron acudir a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para solicitar el beneficio de delación compensada, es decir, colaborar con la investigación, y en un principio la petición fue considerada con una rebaja en la multa, recientemente la Corte Suprema revocó a CMPC el beneficio y mantuvo la condena a SCA por el mismo monto: poco más de US$ 15 millones para cada una.
Si bien las cifras son altas, el contraste es notable. De acuerdo a reportes locales, un informe del estudio Bravo Abogados estimó un perjuicio para los consumidores en torno a los US$ 510 millones. De igual forma, según dos ingenieros de la Universidad de Chile, encomendados por la FNE, ambas empresas se habrían beneficiado con unos US$ 458 millones extra en el periodo de la colusión.
Naturalmente, el fenómeno de la trampa en los negocios no es nuevo. En Chile, los primeros indicios de estrategias empresariales orientadas al fraude aparecieron hace unos 40 años, según explica Recaredo Gálvez, investigador de la Fundación Sol. “Desde los 80 en adelante, comienza a consolidarse este sistema, en gran medida dentro del ámbito financiero, con estrategias fraudulentas que avanzaron en la década de los 90 y de 2000”, sostiene. Al principio −añade el experto− solo se trataban de artilugios tributarios para evadir el pago de impuestos, pero con el tiempo estos métodos fueron evolucionando.
En Perú, en cambio, los temas vinculados al fraude en la libre competencia son “más jóvenes” que en Chile. A mediados de los 90 comienzan a aparecer como parte orgánica del sistema y cuando el mercado era “muy diferente”, señala Hebert Tassano Velaochaga, expresidente del regulador de competencias peruano, Indecopi. A lo que se refiere el experto es que muchas empresas que incumplían la norma, lo hacían sin saber que estaban haciendo mal. “Hoy en día, sobre todo en provincia, sigue habiendo casos tontamente expresos que no lo ocultan porque creen que es normal”, comenta.
Es por ello que el abogado Ian Galarza, especialista en Derecho Penal Económico y de la Empresa, afirma que la ley en Perú “no ha estado a la altura” para poner freno a estos ilícitos. “La ejecución de la norma ha sido insuficiente para lograr que estas prácticas ilegales se reduzcan”, insiste el experto.
El cumplimiento de la norma por parte de los entes encargados es un punto en el que Galarza hace énfasis, pues a su juicio es donde se marca la diferencia de este tipo de prácticas cuando ocurren en países de América Latina y en otras regiones. “Hay casos célebres en todo el mundo. En Estados Unidos debe haber tanta criminalidad empresarial como en Latinoamérica, pero allá no se la juegan por burlar el sistema de justicia como acá, porque allá hay un sistema sólido y eficiente”, asegura. Un aspecto en el que coincide el sociólogo Jorge Atria, profesor de la Universidad Diego Portales de Chile. “América Latina tiene como rasgo distintivo la ausencia efectiva de castigos, pero también existen casos en las otras regiones”, expresa.
Lo dicho por los expertos se ilustra con los señalamientos que hiciera en su momento el recién salido ministro de Hacienda chileno, Ignacio Briones, sobre el “Caso cascada” cuando la Corte Suprema falló a favor de rebajar la multa. “[Si el caso hubiese ocurrido] en Estados Unidos, Julio Ponce Lerou estaría preso, sin ninguna duda”, afirmó.
Casos como los expuestos inicialmente evidencian lo que podría catalogarse como el rentable negocio de hacer trampa. Un negocio que ve su factibilidad en la nimia multa que reciben por su mal proceder, que difícilmente alcanza a resarcir el daño cometido. En otras palabras: los beneficios siempre serán mayores que las sanciones.
Así lo explica el abogado Tassano Velaochaga, quien califica este fenómeno como “parte orgánica de un sistema”. “La sanción pretende equiparar el daño causado, pero nunca va a poder ser igual al daño. Lo que se busca es que la sanción sea un desincentivo para que no vuelva a cometer esa conducta”, dice.
Sin embargo, para Tassano Velaochaga, quien se desempeña también como consultor y docente, “las multas sí pueden ser desincentivadoras, aunque sean menores al beneficio”, por eso considera que las sanciones pecuniarias son la herramienta principal y descarta la sanción penal, pues estima que hay otros mecanismos para lograr una reparación del daño causado. Al respecto, cita en primer lugar la sanción monetaria; en segundo, una indemnización a los consumidores, como lo ocurrido en Chile; y en tercero, el riesgo reputacional de la empresa, visibilizando e inhabilitando a los directivos infractores.
Para Ivo Gagliuffi, expresidente de Indecopi (periodo 2016-2020), el bajo monto de las multas se podría deber a un inadecuado mecanismo o fórmula de cálculo de la sanción. Según Gagliuffi, se debería establecer una ecuación capaz de permitir a la autoridad de competencia fijar una multa que sea lo suficientemente disuasiva para que la conducta no quede impune, pero en especial, para que no la vuelva a cometer el propio infractor (reincidencia), ni ningún otro agente económico en el mismo u otros mercados.
Por eso, el abogado Ian Galarza enfatiza: “No puede considerarse un castigo si la sanción no cubre el daño; no puede ser menos de lo que generaron a través de la colusión. Ese tipo de decisiones solo permiten que las empresas implicadas reincidan en esas malas prácticas. Hay que aumentar la sanción para que haya castigo, tiene que pasar por la reparación del daño causado y generar un efecto disuasivo”.
De acuerdo a Atria, además ,se puede presentar el problema de que pese a que se cursen multas altas, se lleven a cabo procesos de negociación para rebajarla, por ejemplo, con solicitudes de condonación de intereses. Entonces cita el Caso Cascadas, que, pese a tratarse de una multa histórica, seguía representando solo la mitad de lo ganado ilícitamente, y disminuyó aún más, luego de que en 2020 se acordara rebajar la multa de forma drástica.
Pero, pese a que el mecanismo para calcular multas pueda estar definido, atendiendo la sanción, medidas correctivas y acciones de indemnización, e involucrando entre otros aspectos, el beneficio ilícito, la dificultad para detectarlo y las agravantes, hay otra barrera que puede complejizar las operaciones y que le da ventaja a las empresas que hacen trampa.
Los procesos judiciales para sancionar a las empresas y empresarios que incurren en delitos relacionados con el fraude y la libre competencia son largos y complejos, pues implican una investigación, cotejar fuentes y testimonios y articular esfuerzo entre distintas instituciones hasta probar que hubo un ilícito. Esto puede desincentivar ciertas investigaciones, en la medida que vayan quedando a cargo de distintas personas, explica Atria. Pero, además, lo largo del proceso le da cierta ventaja a los involucrados para “pilotear” a espaldas de la ley y poder salirse con la suya, añade Galarza.
Aun así, en términos legales, las normas existen. No hay un vacío legal en Chile ni en Perú sobre el cual recaiga la responsabilidad por el mal proceder de ciertas empresas; aunque sí hay diferencias profundas. En Chile, estas prácticas son calificadas como delitos y están a cargo del sistema judicial, a diferencia del modelo peruano, donde no existe esa tipificación dentro del Código Penal, sino que corresponde a la vía administrativa investigar y sancionar el mal proceder del empresariado.
En el modelo chileno la debilidad viene dada más por el carácter de Estado y la vinculación política. “En términos punitivos y penales, Chile es un Estado bastante ligero, que no genera un castigo en este tipo de delitos financieros o vinculados con los negocios, pero sí genera castigos bastante fuertes a otros relacionados con los sectores más pobres”, sostiene Recaredo Gálvez. El experto insiste en que la impunidad en estos casos tiene que ver con que hay una relación institucional política y jurídica que muchas veces permite que esto ocurra.
“La influencia del dinero en la política es algo muy frecuente en América Latina, y puede traducirse en financiamiento irregular de campañas o en acciones de lobby para favorecer determinados cursos de acción que pueden entorpecer investigaciones que busquen sancionar a empresas o bien reformas que atenten contra intereses privados”, afirma el sociólogo Atria.
En todo caso, la respuesta debe darse siempre dentro del Estado de Derecho, defiende Gagliuffi. Y para eso ambos países cuentan con sus respectivas legislaciones orientadas a la sanción, disuasión y restitución del proceso competitivo en el mercado en beneficio de los consumidores. Y también en ambos casos se contemplan acciones de indemnización por daños y perjuicios, un instrumento en el que Chile ha tomado ventaja. En Perú fue incluido en la legislación en 2015, pero hasta la fecha no se ha llevado a la práctica.
Se calcula que el beneficio para CMPC Tissue y SCA Chile (actualmente Essity) fluctuó entre los US$ 450 millones y US$ 500 millones, en directo perjuicio para los consumidores. Foto: Reuters.
Dentro de los instrumentos legales con los que cuentan ambos países, hay uno que destaca no solo por su efectividad para detectar casos y avanzar en la investigación, sino además porque representa un beneficio para las partes involucradas que deciden apegarse a él. Se trata de la delación compensada o programa de clemencia, como se le conoce en Perú. “Está demostrado que el programa es muy eficiente para poder detectar, luchar y sancionar a los cárteles empresariales; con el objetivo de entregar pruebas sólidas sobre la existencia del cártel”, defiende Tassano.
Esta figura convierte a uno o varios de los implicados en “colaborador eficaz” con el objetivo de entregar pruebas sólidas sobre la existencia del cártel. Lo usual es que estas empresas se sometan voluntariamente, lo que les otorga beneficios en la conmutación de pena como ocurrió con Kimberly Clark en Perú. Cuando el agente económico −que formó parte de la mala práctica− acude a las autoridades antes de iniciarse una investigación puede obtener incluso la exoneración total de la multa. Si la indagatoria está en proceso y dependiendo de la información aportada, la reducción de la sanción puede ir desde un 50%, 30% o hasta el 20%.
Ante la evidente problemática, vale preguntarse si es que definitivamente el actuar de muchas empresas apuesta por este tipo de prácticas como un modo regular de operación.
Como se ha visto, entre los delitos más comunes se encuentra la colusión o concertación horizontal, es decir, entre competidores directos, ya sea para fijar precios, repartirse mercados o coordinar su participación en licitaciones públicas, explica Ivo Gagliuffi.
Uno de los casos de colusión más sonados en el país incaico involucró a las empresas Lima Gas, Solgas −controlada por la española Repsol− y Zeta Gas Andino −del grupo mexicano Zeta−. Las investigaciones determinaron que estas compañías, que controlaban el 73% del mercado, se coludieron para fijar los precios de venta del balón de gas de 10 kilos y 45 kilos entre 2008 y 2011. Las tres fueron sancionadas por Indecopi. Solgas fue multada con US$ 11 millones, Lima Gas con US$ 1,52 millones y Zeta Gas Andino con US$ 970.000.
En cuanto a Chile, entre los casos o delitos más renombrados se encuentran las figuras de colusión, pagos indebidos, fraude, delitos tributarios, soborno, tráfico de influencias, elusión de impuestos y entrega de información maliciosamente falsa al mercado. Además de Julio Ponce, otros personajes renombrados involucrados en estos casos incluyen a Carlos Délano, Carlos Lavín, la familia Cueto, el actual presidente Sebastián Piñera y Andrónico Luksic, entre otros.
El investigador Recaredo Gálvez señala al respecto: “Más que ilícitos y trampas habituales, aquí tenemos tramposos habituales que van variando la técnica y que en cierta medida se van desarrollando a través de este tipo de acciones que quedan impunes en el tiempo o por las que tienen que pagar pequeñas multas dado que las investigaciones se dilatan y prescriben”.
Gálvez alude a las “empresas zombis”, una investigación que documentó en cinco reportajes del medio local Ciper cómo en los 90 connotados empresarios de los principales grupos económicos del país compraron sociedades quebradas y con pérdidas tributarias para absorber las utilidades de prósperas firmas de su propiedad, de tal forma de reducir de manera considerable los impuestos que debían pagar. Según refleja el análisis, a través de esta maniobra de planificación tributaria agresiva la recaudación fiscal se vio afectada en miles de millones de pesos.
Hebert Tassano, en tanto, revela además aspectos interesantes sobre la idiosincrasia del empresariado peruano: “Antes se pensaba que era algo normal, que era parte del juego poder acordar determinados aspectos, y eso muchas veces se lee en los correos electrónicos que son presentados como prueba. Es parte de una cultura empresarial que ha ido cambiando, afortunadamente, en los últimos años”.
Años después de lo ocurrido con los balones de gas, se presentó otro caso de colusión, esta vez en el rubro del gas natural vehicular (GNV) e involucró a 63 empresas. El cártel –como fue identificado por el Indecopi− operó en Lima y Callao entre 2011 y 2015, periodo en el que impusieron sobreprecios de hasta 38% por m³ de GNV, que les generó un beneficio de S/ 152 millones (US$ 42 millones). Las 63 empresas fueron sancionadas en primera instancia y se impuso una multa de S/ 459 millones (US$ 125 millones).
Respecto a si este tipo actuar puede representar derechamente un modelo de negocio o ser parte de la estrategia de ciertas empresas, el investigador de la Fundación Sol no cree que se pueda tratar como tal, aunque sí advierte que al menos requiere una unidad o, muchas veces, que haya un funcionario o empleado de la empresa totalmente dedicado a ver este tipo de acciones.
“Claramente tiene que desarrollarse una infraestructura contable dentro de la propia empresa. Muchas veces lo que hacen es contratar externos que hagan ese trabajo porque ya lo saben hacer; ahí se genera un entramado que puede ser más complejo donde puedes tener abogados tributaristas y contadores que pueden ser verdaderos especialistas de cómo realizar técnicas de elusión o evasión. Y pueden formar parte de la misma firma”, describe Gálvez.
De acuerdo con Jorge Atria, en algunos países el sistema puede favorecer que quienes quieran realizar prácticas sistemáticas, puedan hacerlo. “Quizás los casos más llamativos en este sentido son Odebrecht y Lava Jato, que han evidenciado esquemas organizados de acciones que abarcan varios países en simultáneo, involucrando problemas de colusión, favorecimiento de un actor por sobre otros en licitaciones y corrupción. Sin embargo, a través de una tupida red de actores y organizaciones se intentó minimizar las consecuencias negativas”, señala.
¿Es posible detener estas prácticas? Legalmente, sí. Las normas están claras, pero ponerlas en práctica, y más aún, garantizar su correcto cumplimiento, es uno de los mayores retos. Es por ello que el sociólogo Jorge Atria plantea que una de las principales acciones que deben ejecutarse es de tipo institucional. “Aumento de sanciones, investigaciones más rápidas y efectivas, mayor control para exigir transparencia y menor opacidad en operaciones financieras, fiscalización más activa de mercados y de libre competencia, así como otras prácticas para controlar los conflictos de interés y el tráfico de influencias”, enumera el experto.
Gálvez concuerda con este planteamiento, aunque pone en duda la voluntad política para abordarlo con la profundidad necesaria. “Muchas veces no hay una verdadera noción de que se esté generando un gran perjuicio por parte de la estructura estatal o empresarial, y eso hace que al final las modificaciones no apunten hacia donde deben”, señala. A su juicio, se debe ir más allá del simple hecho de sancionar la comisión de ilícitos, y repensar la estructura tributaria para generar un sistema que sea mucho más sofisticado en términos de recaudación y que no deje vacíos útiles para el gran empresariado.
Hay otros aspectos también que defienden los expertos. La educación fiscal, cívica y tributaria es fundamental para Atria, mientras que Tassano apela a la colaboración entre países, intercambiando información sobre empresas de malas prácticas y promoviendo reuniones entre órganos de competencia.
El camino es largo y complejo, aun así se están dando pasos para intentar superar estas dificultades. Atria explica que como parte de las acciones que Chile ha emprendido para revertir la impunidad en estas prácticas, se estableció una agenda de leyes y acciones públicas anticorrupción que han sido tomadas como referencia en otros países de la región.
Más allá de estas ideas consensuadas entre los expertos, las diferencias culturales, históricas o de idiosincrasia pueden significar soluciones o vías distintas para enfrentar este problema según el país. Como sea, el involucramiento de todos los actores: consumidores, empresas, agentes económicos, reguladores, legisladores y judicialistas parece clave para armonizar este tipo de prácticas y redes capaces de ahogar mercados.
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